DUAS SENTENÇAS CONTRÁRIAS E UMA ÚNICA CONCLUSÃO
Antes de ler este artigo, lembre-se que se um trabalhador está indo para o trabalho de ônibus e este bate o ferindo, este evento será considerado acidente do trabalho e irá conferir ao trabalhador estabilidade provisória, recolhimento do FGTS e contagem para aposentadoria durante o tempo que durar a incapacidade. Ou seja, independente do acidente ter a ver com o processo produtivo ou depender do controle da empresa, ainda assim o mesmo será equivalente a uma queda de andaime ou o desenvolvimento de uma tendinite por quem trabalha digitando.
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O mesmo também acontece para outras situações fora do controle do empregador, segundo a Lei 8.213/91, artigos 19 a 23: enchentes e inundações, atos terroristas, agressões de terceiros por disputas ligadas ao trabalho, imperícia e imprudência de terceiros, além de várias outras situações que envolvam o local e horário de trabalho, viagens custeadas pela empresa ou execução de atividades a mando desta.
Um exemplo muito simples: se um trabalhador é atropelado ou ferido por uma bala perdida do outro lado da cidade quando fazia uma entrega a mando da empresa, estas ocorrências serão consideradas acidentes do trabalho, mesmo estando fora do controle do empregador.
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Logo, sabe-se que acidente do trabalho e as situações equiparadas a este têm a ver com a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA do empregado, e não exclusivamente com os riscos do processo produtivo.
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Pense também em outra coisa: se existe o trabalho presencial, a simples locomoção do trabalhador AUMENTA sua exposição ao vírus da COVID, seja no transporte público, no convívio com os colegas de trabalho ou no atendimento a clientes. Não há como negar que o isolamento social diminui as chances de contágio e que o trabalhador que executa o trabalho presencial o faz em função da SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, ou seja, por decisão do empregador.
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Mas mesmo que a exposição ao vírus aumente por causa do trabalho presencial, ainda assim teremos uma indefinição quanto ao momento do contágio: se não podemos afirmar que a contaminação ocorreu no transporte para o trabalho, por exemplo, também não podemos afirmar que ele NÃO ocorreu aí. É esta INCERTEZA que nos leva a examinar detalhadamente caso a caso, tendo-se a sabedoria de se evitar afirmações genéricas e absolutas.
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Se todos os casos de COVID de uma empresa forem considerados ocupacionais, isto será injusto com o empregador, pois existe uma razoável probabilidade de que parte da contaminação tenha se dado fora do local de trabalho. Por outro lado, se nenhum caso for considerado ocupacional, isto será injusto com os empregados, pois também é certo que existe razoável probabilidade que parte dos casos tenha acontecido no local de trabalho ou em deslocamento até ele.
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O que, então, faria a balança pender para um lado ou para o outro? A Justiça tem usado o mesmo critério que usa para qualquer outra doença, já que exceto no caso do acidente, é muito difícil determinar o momento e o local exato em que uma moléstia começa: ela considera os esforços do empregador para mitigar o risco e fazer com que a exposição esteja o mais próximo possível da “normalidade”, ou seja, no padrão do restante da população.
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Este critério judicial pode ser visto em duas sentenças que tiveram decisões absolutamente opostas. O primeiro caso envolve um motorista de Minas Gerais que faleceu após ser contaminado pela COVID. A empresa foi condenada a pagar uma indenização por DANOS MORAIS no valor de 200 mil reais à esposa e à filha, além de indenização por DANOS MATERIAIS em forma de pensão para a esposa até o momento em que o motorista completaria 76,7 anos, e para a filha até que ela complete 24 anos.
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Na decisão o juiz declarou que a empresa não informou a quantidade de álcool gel e máscara que foi fornecido para os funcionários, assim como também apresentou comprovantes de participação da vítima e seus colegas em cursos lecionados periodicamente sobre as medidas de prevenção. (Você pode ver matéria jornalística sobre esta decisão.
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Já em outra decisão, uma enfermeira teve o pedido de indenização negado porque os desembargadores do TRT não consideraram, naquele caso, a COVID como doença ocupacional. Ainda que ela trabalhasse em um hospital, o entendimento foi que seu empregador evitou todos os esforços para mitigar a exposição ao vírus.
A sentença que diz: “Quanto ao dano por doença ocupacional, o colegiado entendeu que “não há alegação na inicial de negligência ou falha patronal no que se refere às medidas de prevenção ou no fornecimento de equipamentos de proteção individual e coletiva, ou na orientação quanto ao seu uso”. A desembargadora-relatora ressaltou, ainda, que: “Tal é a capacidade de contágio do Covid-19, que, especialmente no labor em hospitais ou outros estabelecimentos de cuidado à saúde, não é possível definir a forma de infecção, salvo se o descuido for evidente, o que não foi suscitado nos autos”.
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Ainda que as decisões sejam contrárias, ambas são coerentes: é o descaso ou pro-atividade do empregador que fará a balança pender para seu lado ou para o lado do empregado. Ao fim e ao cabo, estão sendo condenadas as empresas que dão pouca importância para a saúde de seus trabalhadores alegando que o vírus pode ser pego em qualquer lugar, e sendo condenadas as que se esforçam para que os ambientes laborais e os processos produtivos tenham o menor risco POSSÍVEL.
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OUTRA QUESTÃO: ABRIR OU NÃO A CAT?
Ainda que alguns profissionais defendam que a CAT seja sempre aberta porque a legislação determina a compulsoriedade da notificação mesmo em caso de suspeita da doença ocupacional, deve-se levar em conta que o Judiciário pode considerar a Comunicação de Acidente de Trabalho como confissão de culpa e/ou reconhecimento do nexo. Em tese tal situação ensejaria indenização por danos morais e materiais, além de transformar algo INCERTO (onde se deu a contaminação?) em uma certeza (toda contaminação por COVID de trabalhador com trabalho presencial é ocupacional).
Nossa sugestão é que não sejam abertas CATs, exceto por decisão judicial ou para trabalhadores da linha de frente (hospitais com atendimento específico para COVID, laboratórios, vacinação e outros).
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UMA ÚLTIMA QUESTÃO: A COVID VAI FAZER O FAP DAS EMPRESAS AUMENTAR?
Não necessariamente. O FAP se baseia em um sistema de rankeamento, não exatamente na quantidade de benefícios concedidos. Por exemplo, se tenho 10 benefícios e estou em 100° lugar no ranking, e quem está em 99° tem apenas 5 benefícios, mesmo que eu reduza meus benefícios para 6, meu FAP será rigorosamente o mesmo.
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Isto quer dizer que setores que foram afetados de forma igual pela pandemia (ex.: hospitais) tendem a não ter impacto algum no FAP. Já setores onde parte das empresas parou e parte continuou com o trabalho presencial, existe a tendência que estas que continuaram caiam no ranking e aumentem seu FAP. E isto vai acontecer porque independente do INSS estar concedendo benefícios da espécie acidentária para contaminados por COVID, houve notável elevação da concessão de benefícios acidentários por doenças respiratórias, mesmo sem o diagnóstico de COVID.
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