Entenda: eficácia do EPI para o agente ruído e a consequente descaracterização da Aposentadoria Especial.
O ARE 664.335 é uma ação judicial que tramitou no STF questionando a eficácia do EPI para o agente ruído e a consequente descaracterização da Aposentadoria Especial.
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Ainda que se critique intensamente o STF, na verdade o tribunal foi preciso em sua decisão e firmou duas teses bastante sensatas neste ARE:
- o EPI eficaz descaracteriza a aposentadoria especial; e
- para o agente ruído, a declaração do empregador no PPP não descaracteriza a aposentadoria especial.
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Note que uma simples leitura das duas teses mostra que o problema não está nos EPIs, mas sim no formulário que só pode ser definido pelo INSS, o PPP: claramente sua estrutura não está permitindo que, ao mesmo tempo em que preserva o direito do trabalhador, o INSS possa negar a Aposentadoria Especial para quem de fato não tem este direito.
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O artigo 58 da Lei 8.213/91 diz: “§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”
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A INTERPRETAÇÃO DO INSS E DA RECEITA FEDERAL
No entanto, a autarquia previdenciária interpretou o ARE 664.335 como declaração da ineficácia plena do EPI para ruído: passou a conceder a Aposentadoria Especial para todos os trabalhadores expostos a mais de 85 dB(A), ignorando a informação sobre o EPI, como é possível se ver no Manual da Aposentadoria Especial do INSS.
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Até este ponto a interpretação dada pelo INSS não afetou as empresas, já que esta autarquia lida apenas com o trabalhador e não tem poder legal para estabelecer parâmetros para a concessão da Aposentadoria Especial ou de qualquer outro benefício.
As empresas foram impactadas quando a Receita Federal acompanhou esta interpretação do INSS ao publicar o ADI n° 2/2019 e declarar em seu artigo 1° que “Ainda que haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, a contribuição social adicional para o custeio da aposentadoria especial de que trata o art. 292 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, é devida pela empresa, ou a ela equiparado, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado de cooperativa de produção, sujeito a condições especiais, nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial, conforme dispõe o § 2º do art. 293 da referida Instrução Normativa.”
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A INTERPRETAÇÃO DO STJ
De forma indireta, o STJ acabou demonstrando que a interpretação dada pelo INSS e, por extensão, pela Receita Federal, é equivocada: o tribunal está julgando o Tema 1.090 para estabelecer um rito para a comprovação da eficácia ou ineficácia do EPI.
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Sobre o julgamento deste tema o STJ declarou o seguinte: “O recurso repetitivo foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). Segundo o ministro Herman Benjamin, o Supremo Tribunal Federal (STF) já discutiu, em repercussão geral, as questões de direito material relativas à eficácia do EPI para a neutralização dos agentes nocivos ou prejudiciais à saúde do trabalhador.
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No Agravo em Recurso Extraordinário 664.335, o STF estabeleceu duas teses:(…)
No entanto, segundo o relator, a questão submetida ao rito dos repetitivos no STJ é eminentemente procedimental, relativa ao rito instrutório previsto na legislação infraconstitucional para a apuração do direito material. “Não é o caso, pois, de incursão no âmbito de competência da Corte Suprema”, esclareceu.”
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O QUE FAZER?
Se o impacto sobre as empresas está sendo gerado pelo ADI n° 2/2019 da Receita Federal, cabe às empresas CONTESTAR JUDICIALMENTE ESTE ADI antes de sofrerem o impacto de milhões de reais em cobrança.
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Para você entender melhor o que é um ADI e como ele pode ser contestado, sugerimos a leitura deste artigo de autoria do professor doutor Kiyoshi Harada, especialista em Direito Tributário.
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O QUE NÃO FAZER
Em hipótese alguma as empresas devem DECLARAR O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO ATENUADO no eSocial, pois isto pode configurar fraude fiscal e crime tributário conforme a Lei 8.137/90:
“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – Fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
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Já os profissionais de SST devem lembrar que podem incorrer nas mesmas penas, conforme a mesma Lei 8.137/90:
“Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
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